问题 问答题

2000年5月,富阳市烟草专卖局执法人员对市场进行突击检查,查获赵某、华某等27个卷烟零售户有未从当地烟草专卖批发企业进货的行为,违反了烟草专卖法律、法规和规章。遂依据国务院《烟草专卖法实施条例》(下称《条例》)第十六条第一款及《省烟草专卖管理办法》(下称《管理办法》)第十六条的规定发出通知,取消赵某、华某等27个卷烟零售户从事烟草专卖零售业务的资格。赵某、华某不服向人民法院提起了诉讼。
赵某、华某认为:(1)自己的行为此前已经被烟草专卖局处以罚款并已执行完毕,如再课以处罚有违一事不再罚原则。(2)适用法律错误。根据有关规定,未在当地烟草专卖批发企业进货的,只能由烟草专卖行政主管部门没收违法所得,处进货额5%以上10%以下的罚款,并没有规定可取消烟草专卖零售业务的资格。《条例》第十六条第一款也未作可以取消从事烟草专卖零售业务资格的规定。《管理办法》有关取消烟草专卖零售资格的规定与《条例》规定相冲突,本案不能适用。(3)富阳市烟草专卖局作出的行政处罚违反《行政处罚法》第四十二条的规定,没有告知原告的听证权利。
请回答以下问题:
(1)本案是否适用听证程序为什么
(2)烟草专卖局适用法律是否存在错误
(3)本案省政府制定的《管理办法》能否作为受诉法院审理本案的依据
(4)假设被告在一审期间改变取消原告零售资格的决定而原告不撤诉,则法院应当如何审理

答案

参考答案:(1)本案符合《行政处罚法》规定的听证情形,应适用听证程序。《行政处罚法》第四十二条规定,行政机关作出责令停产停业,吊销许可证或者执照、数额较大罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。
(2)存在错误。《行政处罚法》第十三条规定:“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定。尚未制定法律、法规的,前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。”据此,地方政府规章只有警告、罚款的行政处罚创设权,无权创设“取消零售资格”的行政处罚。本案不能适用《管理办法》,只能适用《条例》的规定。
(3)不能作为依据,只能参照适用。《行政诉讼法》第五十二条规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方法规为依据。”第五十三条规定:“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”
(4)认为违法的应当作出确认其违法的判决;认为合法的应当驳回原告的诉讼请求。《行政诉讼法解释》第五十条规定:“被告改变原具体行政行为,原告不撤诉,人民法院经审查认为原具体行政行为违法的,应当作出确认其违法的判决;认为原具体行政行为合法的,应当判决驳回原告的诉讼请求。”

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