某县某村居民王某于2004年3月申请到一决宅基地,决定建造一栋二层共12间房的楼房。建到同年7月,王某资金不足,遂找到邻居刘某筹款,双方签订书面合同约定,刘某借给王某8万元建房,以其中在建的6间房为抵押,1年后如王某不能归还本金8万元和利息4千元(没有超过银行同期利率),则房屋归为双方共有,各人得3间房屋;且该房屋建成后,要留出3间给刘某堆放杂物,刘某付少量费用意思一下。2005年3月,该房建成,王某将第二层的3间房交给刘某堆放东西。同年4月初,王某登记房屋产权时,将产权登记为自己单独所有。同年7月底,王某到期不能还借款,刘某提出按照协议分割房屋,双方各得一半,并要求办理登记手续,王某表示同意,并且又在一层拨出3间房给刘某,但王某一直没有时间办理产权变更登记手续,刘某也未实际搬进该房。同年10月,王某找到赵某,提出愿以22万元出售该房屋,并向赵某出示了房屋产权证,赵某同意购买,王某收回刘某占用的6间房,并与赵某进行了房屋变更登记。
本案中,王某和刘某的抵押合同是否有效 |
参考答案:
解析:有效(流质条款无效)。
刘某和王某之间的抵押合同是有效的。合同作为双方民事法律行为,除须符合行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益等民事法律
行为一般生效要件外,只要当事人之间意思表示达成一致即可。在本题中,我们没有得到相反的暗示。题中需要注意的考点有两个:首先,从第1题可知,根据新《物权法》第 186条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第57条的规定,刘某与王某之间虽然流质条款无效,但不影响抵押合同的效力。
另一方面,《物权法》第187条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”在本题中,王某以正在修建的6间房为抵押,依照规定,必须登记才能成立抵押权。但《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”因此,虽然刘某的抵押权没有成立,但其与王某之间的抵押合同是有效的。