问题 问答题

甲、乙、丙三人合伙经营一个鲜花店,取名“巴黎春天”,负责人为甲。合伙协议中约定的出资比例和分成比例均为4:4:2,2010年2月,丙因私事外出,甲和乙商议后和花农丁签订了一份价值12万元鲜花购买合同。因鲜花店流动资金不够,甲和乙决定向银行贷款15万元,银行要求提供担保,于是甲和乙以花店所有的用于日常进货的汽车一辆用于抵押,但因某些原因没有办理登记手续。后因花店无力偿还贷款,银行欲行使抵押权,为此发生纠纷。经查:(1)合伙协议商定,凡10万元以上业务须经甲、乙、丙三人一致同意;(2)甲曾在一次诉讼中免除了大客户戊对花店的债务12万元;(3)花店除欠银行15万元以外,尚欠庚、巳各5万元;(4)花店全部财产共值20万元。
问:(1)银行如果要起诉,因以谁为被告为什么
(2)甲、乙和丁的鲜花购买合同以及和银行的贷款合同效力如何为什么
(3)甲、乙和银行所签抵押合同的效力如何为什么
(4)如果乙和丙以甲免除戊债务的行为未得到合伙一致同意为由主张免除无效,法院是否应当支持为什么
(5)如果银行、庚、巳同时向花店主张债权,花店的财产应如何清偿为什么
(6)如果银行、庚、巳和乙的债权人辛同时向法院起诉,银行、庚、巳主张用合伙财产清偿债权,辛主张用乙在合伙财产中的份额清偿其债权,法院应优先支持谁的主张为什么
(7)如果银行、庚、巳向法院起诉后,债权未得到全部清偿,能否对丙的个人财产进行追偿为什么

答案

参考答案:(1)以“巴黎春天”鲜花店为被告,因为“巴黎春天”鲜花店是合伙企业,有诉讼主体资格。《民通意见》第45条规定,起字号的个人合伙,在民事诉讼中,应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人,并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为,对全体合伙人发生法律效力。
(2)两个合同均有效。因为合伙企业法规定,合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗不知情的善意第三人。
(3)抵押合同生效。根据我国《物权法》第188条的规定,以交通工具作为抵押物设立抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。可见,物权法对于抵押权的设立与抵押合同的生效作了明确区分,不再把登记作为抵押合同生效的要件了。
(4)甲的免除行为有效。因为甲是该合伙的负责人,合伙负责人的诉讼行为,对全体合伙人发生法律效力。
(5)银行、庚、巳对花店的债权以花店的财产按比例清偿;不足部分,由各合伙人承担无限连带责任。原因如下:①银行和花店以汽车设立的抵押未办理登记手续,因此不具有对抗效力,不得以此对抗善意第三人,自然不得具有优先受偿的效力;②合伙企业法规定,合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的,各合伙人应当承担无限连带清偿责任。
(6)法院应优先支持银行、庚、巳的诉讼请求。因为合伙企业法规定,合伙企业对其债务,应首先用合伙企业的全部财产进行清偿;合伙人的个人债务,应先以合伙人的个人财产清偿,合伙人个人财产不足清偿的,该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿,债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。可见,本案中合伙人乙的债权人辛的债权在清偿顺序上位于最后。因此,法院应优先支持合伙的债权人银行、庚、巳的诉讼请求。
(7)如果银行、庚、巳向法院起诉后,债权未得到全部清偿,可对丙的个人财产进行追偿。因为合伙人应对合伙未能清偿的债务以自己的个人财产和其他合伙人一起承担无限连带责任。

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