问题 问答题

宏伟房地产开发公司(以下简称宏伟公司)在某市郊区购买到一块土地使用权用于写字楼开发,宏伟公司为了融资需要,于2009年5月以该土地使用权抵押,向该市农业银行借款2000万,该块土地经评估为2200万元,双方在登记机关办理了登记手续。在登记时,注明抵押期限为2年。2011年1月,宏伟公司在该土地上建造了一栋写字楼,宏伟公司又以该楼向该市建设银行借款6000万元,该楼经评估为8000万元,在设定抵押时,农业银行对该楼的基地已设定抵押感到不安,但发现该楼基地的土地使用权抵押登记期限为2年,因此也就愿意接受以该楼作抵押,双方办理了登记手续。2011年3月,因宏伟公司拖欠他人债务,被数个债权人起诉,要求执行该写字楼。2011年4月,农业银行申请法院实现其抵押权。2011年5月,建设银行也要求优先受偿。2011年6月,该楼被拍卖,但对该楼拍卖的价款如何分配,存在不同的看法。一种观点认为,本案中的两个抵押合同都是无效的,因为这两个合同都违反了土地使用权和建筑物所有权不可分别抵押的强制性规定。第二种观点认为,抵押人将土地使用权抵押给他人以后,由于土地使用权和地上房屋的不可分离性,意味着他已经将土地之上的房屋抵押给他人,如果以后再将地上建筑物抵押给他人,则此种抵押应属无效。所以在本案中,第一个抵押合同是有效的,而第二个抵押合同是无效的。第三种观点认为,两个抵押都是有效的,毕竟在本案中,当事人所订立的合同以及登记是合法的。不过应当将两项抵押视为一物二押,即将土地、房屋视为一个整体,共同抵押给两个债权人,因为按照《担保法》第35条可以设置多重抵押,只是应当考虑在抵押权实现时,登记在先的优先受偿,剩余的财产归登记在后的抵押权人。
问:根据《担保法》以及相关的其他法律的规定,结合民法理论,谈谈你对本案的处理意见。

答案

参考答案:首先,抛开房地关系,就本案中抵押之成立而言,当事人之间签订了书面的抵押合同并办理了抵押登记,根据《担保法》第42条、43条及我国《物权法》第180条、187条的规定,本案中两个抵押权均在形式上符合法律规定。
其次,对于房地抵押关系,《城市房地产管理法》第47条规定,依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权,可以设定抵押权;同时,该法第51条规定,房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖,但对拍卖新增房屋的所得,抵押权人无权优先受偿。《担保法》第55条的规定与上述规定相一致。《物权法》第182条进一步明确,以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。由此可以看出,关于土地使用权和建筑物所有权分别抵押的问题,我国有关法律法规原则上要求土地使用权和建筑物的所有权应当一起抵押,然而在实践中两者分别抵押的现象经常发生,本案即为典型。
再次,根据现有法律规定,并非绝对要求房地权利义务一致(否则就抵押的土地使用权上新增的房屋来说,原土地使用权的抵押权人也应当自然地取得抵押权)。也就是说,对于已经附有建筑物的土地使用,应严格遵循房地一体主义,房随地走或者地随房走;但如果抵押时房屋尚未建成或者尚未开始建造,抵押权的标的就只能是土地使用权,这也是物权标的的特定化的要求,事后增加的房屋,并不当然地成为抵押权的标的,而是具有相对独立的法律地位,但为了避免房地权利人不一致而造成的困扰,在抵押权实现、拍卖土地使用权时,一并将房屋拍卖,只是对房屋的价款原抵押权人无优先受偿权。我国《物权法》第200条规定,建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。但是,房屋具有相对独立的经济地位不代表当事人可以将房屋另行抵押,相反,根据法律目的和法条的解释,可以得出禁止将新增房屋再抵押的结论。
①从立法目的上看,禁止房地分别抵押,主体同时享有对房屋和对土地的权利,能够最大限度地避免权利行使的冲突和不必要的纠纷。如果一旦发生了房屋权利和土地权利的分离,一方面,可能会引起纠纷,如房屋所有权人可能会禁止土地使用权人使用土地,土地使用权人也可能要求房屋所有权人拆除房屋;另一方面,即使不发生上述纠纷,也会产生权利行使上的冲突。且房地权利义务不统一,将会对房地产的流转形成极大障碍。房地分别抵押的法律后果往往就是这种房屋和土地权利的割裂,与立法目的不符。
②从物权法定的角度看,当事人不可以创设法律没有规定的物权类型,也就是说,即便法律没有明文禁止某种“物权”,但只要没有进行明确授权,就要避免当事人的意思自治。将房地分别抵押,违反了物权法的规定,不能认定两个抵押权均有效成立。
③根据对前引法条的目的解释、逻辑解释等,既然土地上新增房屋要随着土地使用权的拍卖而拍卖,意味着一旦土地使用权抵押权要实现,房屋抵押权就会丧失抵押标的物,而如果房屋抵押权先实现,又明显与担保法的规定相悖,从而陷入了一个两难境地。由此可以得出的唯一合理结论就是:禁止房屋和土地使用权的分别抵押。
回归到本案,土地使用权的抵押因为形式和内容均合法,从而可以有效成立;而房屋抵押权则因为上述理由不能成立。所以第二种观点更为合理,第三种观点认为在先成立的土地使用权抵押因为当事人后来的房屋抵押而无效,对原抵押权人而言有失公平,而且与促进交易的民商法宗旨亦不相符,实难赞同。
土地和房屋登记二元化造成的困境并没有在我国新物权法上得到妥善解决,但新物权法却明确规定了以下处理原则。《物权法》第146条规定,建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。第147条规定,建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。

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