问题 问答题

试论我国刑法的“从旧兼从轻”原则。

答案

参考答案:我国《刑法》第12条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。从1949年10月1日至1997年9月30日所发生的行为,如果未经法院审判或判决未确定,就按不同情况分别处理:(1)行为时的法律不认为是犯罪,而刑法认为是犯罪的,适用行为时的法律,即不追究刑事责任,刑法没有溯及力。(2)行为时的法律认为是犯罪,而刑法不认为是犯罪的,适用刑法,即不追究刑事责任,刑法具有溯及力。(3)行为时的法律与刑法都认为是犯罪,并且按刑法总则第四章第八节规定应当追溯的,按照行为时的法律追究刑事责任,即刑法没有溯及力;但是,如果刑法的处刑比行为时的法律处刑轻,则应适用刑法,即刑法具有溯及力。(4)刑法实行以前,依照当时的法律已经做出的生效判决,继续有效。
从刑法理论上看,从旧兼从轻原则比较符合罪刑法定原则。因为“从旧”表明了对行为时不受处罚的行为,不能适用裁判时的法律处罚;即使行为时应受处罚的行为,不能适用裁判时的法律处罚。这体现了定罪判刑以行为时由法律的明文规定为限的思想。另一方面,罪刑法定原则包含着保障行为人的自由的观念,因此,当适用新法有利于行为时,应例外地适用新法。
“从旧兼从轻”原则是我国处理各种法律问题的一项基本原则,除了刑法适用外,其他涉及到的法律问题也都适用“从旧兼从轻”原则。

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