问题 问答题

甲公司拥有一块国有土地使用权,经会计师事务所评估价值为1000万元。2010年5月,甲公司与乙公司签订了一份土地使用权转让合同,乙公司以1000万元的价款受让甲公司的国有土地使用权。同年7月,甲公司和乙公司经协商后约定:(1)由于乙公司为甲公司向数家银行的贷款提供了担保,总额260万元(其中50万元因为甲公司到期未能偿还,已经由乙公司代其偿还,其余债务尚未到期),该260万元的债务应当在土地使用权转让费中抵销;(2)甲公司与乙公司曾共同投资200万元(各投资100万元)成立一有限责任公司,现该公司因经营不善而严重亏损,乙公司要求甲公司负担其100万元投资款的返还,甲公司同意,该100万元也从土地转让费中扣除;(3)甲公司系于2009年3月由一家集体企业进行公司改制而来,改制后乙公司和甲公司的上级主管部门签订了承包经营合同,由乙公司对甲公司进行承包经营,现乙公司提出,由于其接管了甲公司50名员工,按每人每年6000元工资,每人工作20年计算,乙公司需支付600万元工资,该项支出也应从土地使用权的转让费中扣除。
以上各项抵销后,乙公司需要向甲公司支付40万元的土地使用权转让费,甲公司现欠银行贷款400万元未能偿还,该银行知道该情况后,认为甲公司以40万元转让土地使用权,影响了甲公司的偿还能力,但又不知道如何是好。
问:如果你是该银行的法律顾问,你能够提供何种法律意见以保护其合法权益

答案

参考答案:本案的关键在于分析甲公司与乙公司协商达成的关于从土地使用权转让费中扣除3笔款项的条款是否有效或者是否可以由作为债权人的银行向法院请求撤销。
(1)对于扣除260万元担保债务的约定,根据担保法的规定,如果债务人到期不履行债务,导致担保人代其偿还债务的,担保人有权向债务人追偿。此追偿权成立的条件是,担保人已经代债务人完全履行了债务,导致该特定债权由于清偿而消灭从而使债务人得以免责,因此,就本案的实际情况看,乙公司在目前只代甲公司偿还了50万元的贷款,也就只享有50万元的追偿权,那么只能在土地使用权转让费中扣除这50万元。对于未到期的甲公司的债务,由于担保人没有代为清偿,最后的清偿主体也尚未确定,在甲公司还没有进行破产清算的情况下,乙公司无权提前请求扣除其担保的债务数额,则乙公司对甲公司的合法的追偿权还没有产生,自然也就没有先行行使权利的道理,也就是说,其余的210万元,不属于乙公司对甲公司的债权,也就不存在抵销的前提条件,乙公司与甲公司的这种约定与法律的规定不符,有恶意串通损害第三人利益之嫌,属无效约定。根据合同条款无效的有关理论,此种无效属于自始、确定的无效,任何人均可以请求法院宣告该条款无效,银行自然也有权为之。
(2)甲公司与乙公司各投资100万元成立了一个有限责任公司,则分别为该有限公司的出资人。根据公司法的有关规定,有限责任公司的出资人以出资为限对公司的债务承担责任,这是作为出资人应当承担的风险。在有限公司出现亏损的时候,任何一个出资人都不能回避责任收回投资,也不能要求其他出资人返还其出资份额。从这个角度看,甲公司与乙公司的这一约定违反公司法的强制性规定而无效,作为债权人的银行可以向法院申请确认该约定无效。
另外,这一约定还可以看成是甲公司对乙公司的赠与,从这个方面看,银行可以根据《合同法》第74条的规定,即因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为,向法院请求撤销该约定。这两种行为均可以有效地保护银行的合法权利。
(3)根据企业承包经营的法律规定,企业承包人依法享有国家法律、法规、政策和承包经营合同规定的经营管理自主权,同时也要负担管理、运营费用,包括职工的工资,这样才符合权利义务一致性原则和公平原则。在本案中,作为承包人的乙公司,没有理由要求甲公司自行负担职工的工资,这样的约定违反民法的基本原则,应视为无效约定,从而银行可以请求法院确认该条款之无效。
另外,本条约定也可以看作是甲公司对乙公司的赠与,根据上述(2)的分析,银行可以依据《合同法》第74条的规定请求法院撤销该约定。
综上,由于甲公司与乙公司的3条约定均有违法之处,或为无效,或为可撤销,银行应当在法律规定的行使权利的期限内积极行使权利,保全自身债权,维护自己的合法权利。

不定项选择

张某、方某共同出资,分别设立甲公司和丙公司。2013年3月1日,甲公司与乙公司签订了开发某房地产项目的《合作协议一》,约定如下:“甲公司将丙公司10%的股权转让给乙公司,乙公司在协议签订之日起三日内向甲公司支付首付款4000万元,尾款1000万元在次年3月1日之前付清。首付款用于支付丙公司从某国土部门购买A地块土地使用权。如协议签订之日起三个月内丙公司未能获得A地块土地使用权致双方合作失败,乙公司有权终止协议。” 

《合作协议一》签订后,乙公司经甲公司指示向张某、方某支付了4000万元首付款。张某、方某配合甲公司将丙公司的10%的股权过户给了乙公司。 

2013年5月1日,因张某、方某未将前述4000万元支付给丙公司致其未能向某国土部门及时付款,A地块土地使用权被收回挂牌卖掉。 

2013年6月4日,乙公司向甲公司发函:“鉴于土地使用权已被国土部门收回,故我公司终止协议,请贵公司返还4000万元。”甲公司当即回函:“我公司已把股权过户到贵公司名下,贵公司无权终止协议,请贵公司依约支付1000万元尾款。” 

2013年6月8日,张某、方某与乙公司签订了《合作协议二》,对继续合作开发房地产项目做了新的安排,并约定:“本协议签订之日,《合作协议一》自动作废。”丁公司经甲公司指示,向乙公司送达了《承诺函》:“本公司代替甲公司承担4000万元的返还义务。”乙公司对此未置可否。

关于丁公司的《承诺函》,下列表述正确的是:

A.构成单方允诺 

B.构成保证 

C.构成并存的债务承担 

D.构成免责的债务承担

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