我国《合同法》第61条规定:合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。关于这一规定,下列表述错误的是:( )
A.习惯在特定的条件下可以经国家认可而具有正式的法律渊源地位
B.交易习惯不能违反《合同法》的基本原则和强制性规定,否则不得适用
C.如果按照合同有关条款和交易习惯仍不能确定,可以按照以往类似的判例确定
D.如果按照合同有关条款和交易习惯仍不能确定,可以根据《合同法》的基本原则确定
参考答案:C
解析: 法律渊源 法律原则
A项正确,习惯属于我国法律渊源中的非正式法源。在司法实践中,在法源的选取上遵循的原则是:“先正式渊源,后非正式渊源”。之所以要先正式渊源是为了实现法律的确定性和可预测性;之所以要使用非正式渊源是为了弥补非正式渊源的局限性。
任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系,也就是说,它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确的答案,即总会有一些问题不可能从正式的法的渊源中寻找确定的大前提。这包括下列情况:①正式的法源完全不能为法律决定提供大前提,即法律出现了空白和漏洞。②使用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突,即法的正式渊源出现了僵硬性。③一项正式的法的渊源可能会产生两种解释的模棱两可性和不确定性,即法的正式渊源出现了不确定性。在以上三种情况下,法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就要诉诸于法的非正式的渊源。
习惯成为正式法源必须具备三个要件:①客观要件:必须是一定区域内长期存在的、为民众一直遵守且反复适用的惯行;②主观要件:参与这一惯行的社会成员,对于该惯行的适法性产生确性;③形式要件:该习惯以法律的形式表现出来。
结合《合同法》第61条的规定可知,习惯在特定的条件下可以经国家认可而具有正式的法律渊源地位。
B项正确,法的基本原则,是整个法律体系或者某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则,它贯穿于整个法律当中,起着宏观的指导作用,任何的法律规则均不得与之相违背。法的强制性规定对应的是法律规范的义务模式,其对人们行为的指引是确定的,违反法的强制性规定的需要承担法律责任。据此,违反《合同法》的基本原则和强制性规定的交易习惯是不能适用的。
C项错误,判例在英美法系属于法的正式渊源,而在我国属于法的非正式渊源。在我国的司法实践中,判例的价值体现在其所具有的指导作用上。但是,判例不能成为我围司法实践的依据。
D项正确,法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性,他们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则,具有宏观的指导性。可见,如果按照合同有关条款和交易习惯仍不能确定,可以根据《合同法》的基本原则确定。