国外A公司认为我国的B公司侵犯了其专利权,起诉至我国法院。法院查明案情后发现,《专利法》及其实施条例和细则在本案的情况下没有可以依据的规定,但却发现《最高人民法院公报》上刊登了一个十分相似的案例,于是法院依照该案例对本案作出了判决。对上述事实,下列表述正确的是:( )
A.该实例说明法律漏洞普遍存在
B.该实例表明我国是一个判例法国家
C.该实例说明判例是我国法律的正式渊源之一
D.法院在该案件中适用的法律推理属于类比推理
参考答案:D
解析: 法的作用的局限性法律渊源 法律推理
法律虽然具有不容低估的作用,但同时必须要认识到,法律不是无所不能的,法的作用也有局限性,法的作用的发挥受制于人的因素、社会因素和法律自身因素三个方面。就法律自身而言,法律一旦成型就必然需要一定的稳定性,不可能频繁变动,如果法律朝令夕改将导致其失去权威性和确定性,这一特性决定了法律无法涵盖千变万化的生活,“法有时而穷,社会变化多端”,这时法律规范相对于所要调整的社会关系而言出现了漏洞或“滞后性”,其固有的程式和时限难以对社会关系和社会事件进行快速的、及时的反应和处理。题干中的案例就是法的滞后性的典型例子,但是这并不代表法律的漏洞是普遍存在的。因此,A项表述不科学。
判例法通常是与制定法相对而言,泛指可作为先例据以决案的法院判决。根据判例法制度,只要案件的基本事实相同或相似,法院管辖的案件将应用先例,这就是所谓“遵循先例原则”。判例法是普通法系(即英美法系)国家法的主要表现形式。在大陆法系,国家的立法、司法机构严格区分,判例只是适用法律的结果,不能作为法律本身。在当代中国,判例不是法的形式,只具有参考价值。因此,B项错误。
以是否具有国家制定的法明文规定的法律效力为标准,可以将法律渊源划分为正式渊源和非正式渊源。法律的正式渊源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料,如宪法、法律、法规等,主要为制定法,即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。法律的非正式渊源是指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料,如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作,还有外国法等。
在我国,判例是我国法律的非正式渊源之一。因此,选项C的表述是错误的,不当选。
法律推理,是指在法律论辩中运用法律理由的过程。或者说,是人们在有关法律问题的争议中,运用法律理由解决问题的过程。类比推理是法律推理的一种,其涉及的问题是:
(1)类比推理的原理:类似案件类似判决。
(2)类比推理适用的基本形式是:一个规则适用于甲案件;如果乙案件在实质上与甲案件类似,那么适用于甲案件的规则也可以适用于乙案件。遵循先例的推理形式主要以类比推理为主。
(3)类比推理的步骤:
首先,识别一个权威性的基点或判例。这个基点通常是:制定法文字的通常含义;适用同一制定法规则的司法判例;无争议的假设案件;由同一制定法中其他一些规则所支配的案件或情况;与制定法相联系的历史实践或情况;与法律制定同时期的经济和社会实践;立法史。
其次,在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点。
再次,判断是事实上的相同点还是不同点更为重要,如果属于后一种情况,就要区别对待。同样需要通过价值判断来决定此处的重要程度。
综合分析后不难发现,法院依照《最高人民法院公报》上刊登的十分相似的案例对题目中侵犯专利权的案例作出判决的过程是适用类比推理的过程。因此,D项正确。