5月10日,甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日,甲又以该房屋为债权人丙设定抵押,但一直拒绝办理抵押登记。9月10日,甲擅自将该房屋转让给丁并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的?
A.乙可对该房屋行使抵押权
B.甲与丙之间的抵押合同已生效
C.甲与丁之间转让房屋的合同无效
D.丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失
参考答案:C
解析:解析:本题中我们首先要强调《物权法》对《担保法》的一个重大的修改。《担保法》第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。” 这个规定混淆了物权行为和债权行为的生效要件,特定财产办理抵押物登记本来应当作为抵押权的生效要件,而不是抵押合同的生效要件。而合同的生效要件则根据《物权法》15条的规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的和他能够,除法律另有规定或者和合同另有约定的除外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”可见,抵押权的生效要件和抵押合同的生效要件是完全不同的概念。《物权法》第187条规定: “以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《物权法》第188条规定:“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记的,不得对抗善意第三人。”《物权法》第189条规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记的,不得对抗善意的第三人。依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”对于特殊财产,即建筑物和其他土地附着物,建设用地使用权,以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物设立抵押的,办理抵押物登记是抵押权成立的要件,而非抵押合同成立的要件。对于一般财产,即生产设备、原材料、半成品、产品,正在建造的船舶、航空器,交通运输工具设立抵押权,以及企业、个人工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的,办理抵押物登记既不是抵押合同的生效要件,也不是抵押权的生效要件,仅仅是产生对抗善意第三人的效力,此时抵押权自抵押合同生效是设立。 当时根据《担保法》第41条的规定,办理抵押物登记是抵押合同生效的要件,因为甲和丙并没有办理抵押登记,所以两人之间的抵押合同没有生效,因此B选项是错误的,成为当时官方发布的标准答案。现在我们根据《物权法》的相关理论再来审视这道题目。在本题中,房屋显然属于我们上面分析的特殊财产,办理抵押物登记是其抵押权生效的要件,而不是合同生效的要件。所以乙对该房屋享有抵押权,而丙对该房屋不享有抵押权,但是甲与丙之间的抵押合同却已经成立生效。所以A项正确,B项也是正确的。甲与丙的合同已经生效,但是由于甲拒不进行抵押登记而使丙没有取得抵押权,所以丙可以依照合同向甲要求损害赔偿,所以D项是正确的。《物权法》第191条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押权人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”可见,抵押期间,抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产并不当然导致转让行为无效,故选项C是错误的