问题 问答题

甲有四匹马要卖掉,乙前来商议,甲对乙说:“你先牵马回去试用一个月,满意的话你就买下来,价款5000元。”乙牵回了四匹马,未付款。
问:(1)如果马1在试用期间于某日放养时被洪水冲走,该损失由谁承担
(2)如果马2在试用期间生下了一匹小马,该小马应归谁所有
(3)试用买卖期限届满,乙决定购买该4匹马,但5天前甲与丙又签订了一份买卖合同,将4匹马卖给了丙,现丙因不能取得该4匹马,起诉甲,应如何处理

答案

参考答案:(1)本案中甲与乙签订的买卖合同在性质上属于试用买卖,结合合同法理论看,该种买卖合同,出卖人将标的物交付买受人试用时,由于不具备转移所有权的意思,在试用期内,标的物也就没有实现法律意义上的交付,试用人只是临时占有标的物而已。判断标的物风险承受的标准是谁所有谁承担。因此,本案中,马1被洪水冲走时,所有权尚未从甲处转移于乙处,在乙对损失的造成没有过错的情况下,损失只能由所有人甲承担。
(2)根据民法理论和《合同法》第163条的规定,标的物在交付之前产生的孳息,归出卖人所有,交付之后产生的孳息,归买受人所有。《物权法》第116条第1款规定,天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。因此,一般情况下,孳息随原物的交付而决定所有权,但在试用买卖合同中,此交付不同于一般买卖合同中的交付,买受人不因此取得标的物的所有权,根据原物所有人拥有孳息所有权的理论,甲取得马2所生的小马的所有权。
(3)在甲与乙签订的试用买卖合同约定的试用期内,甲仍为4匹马的所有人,因此其与丙签订的买卖合同是有权处分合同,合同可以有效成立。但由于乙决定购买4匹马,使甲与丙的合同不能实际履行,丙可以追究甲的违约责任。另外要说明的是,甲在不能将马确定地交付于丙的情况下订立了买卖合同,违背了合同成立时就应该尽到的注意、通知说叫等先合同义务,应当承担缔约过失责任,丙也可以选择向甲主张缔约过失之损失赔偿。

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